A decisão inicial na ação administrativa que contesta alegações “gratuitas” supostamente enganosas para o produto TurboTax da Intuit acaba de ser divulgada, e o parecer meticuloso de 237 páginas é uma leitura obrigatória para qualquer pessoa na área de publicidade. Até que você tenha tempo para digerir a decisão do Juiz de Direito Administrativo, acreditamos que este trecho ilustra por que vemos a decisão como uma grande vitória para os consumidores americanos:
“O Conselho de Reclamações demonstrou que o Requerido violou a Seção 5 ao se envolver em publicidade enganosa. Numerosos anúncios amplamente distribuídos do TurboTax representavam expressa ou implicitamente que o consumidor-espectador poderia declarar seus impostos on-line gratuitamente usando o TurboTax, quando, para uma proporção significativa desses consumidores, isso era simplesmente falso. As supostas divulgações do Reclamado sobre as condições e qualificações para a oferta de arquivamento on-line gratuito eram normalmente imperceptíveis, pouco claras ou de outra forma insuficientes para informar um espectador razoável sobre os termos da oferta ou para modificar a mensagem dominante de ‘grátis’”.
As reivindicações “gratuitas” da Intuit para o TurboTax têm sido onipresentes. Na verdade, alguns comerciais de TV nacionais da campanha “Power of Free” da Intuit consistiam em pouco mais do que a palavra “grátis” repetida (e mais e mais). De acordo com o Juiz de Direito Administrativo, a Intuit enganou os consumidores com suas falsas reivindicações de arquivamento “gratuito”, visto que aproximadamente 100 milhões de pessoas – cerca de 2/3 dos depositantes – não se qualificavam para o arquivamento “gratuito”. Você desejará ler a Decisão Inicial para obter o quadro completo (incluindo uma citação enciclopédica da jurisprudência relevante), mas aqui estão alguns pontos-chave que achamos que valem a pena enfatizar.
O compromisso da equipe com a verdade na publicidade nacional é inabalável. O Departamento de Proteção ao Consumidor é um escritório relativamente pequeno, mas patrulhamos uma vasta área de aplicação da lei. Isso inclui contestar reivindicações amplamente divulgadas pelos principais anunciantes nacionais. Quão extensa foi a campanha da Intuit? De acordo com a Decisão Inicial, os anúncios “gratuitos” foram veiculados pelo menos 84.356 vezes em 721 redes de televisão. Esses totais não incluem a divulgação online, que gerou bilhões de impressões, ou a divulgação via YouTube, Facebook, Twitter, e-mail, etc. A Decisão Inicial é apenas isso – inicial. Mas mesmo nesta fase do litígio, o caso demonstra que não recuaremos quando se trata de proteger os consumidores contra o engano.
Os anunciantes devem ter cautela ao usar a palavra “grátis”. A Decisão Inicial cita a famosa frase do FTC Clube do Livro do Mês caso: “A palavra ‘grátis’ é uma isca. É a isca. É um ímã poderoso que atrai o melhor de nós contra a nossa vontade ‘para conseguir algo em troca de nada’”. Como disse o ALJ, “Dado o poder das mensagens ‘gratuitas’, a necessidade de o anunciante fornecer divulgações claras e visíveis de quaisquer limitações ou condições é particularmente forte.”
Não é aconselhável confiar numa suposta “revelação” para corrigir uma afirmação enganosa. Em resposta à defesa da Intuit de que os seus anúncios incluíam supostas divulgações que efetivamente modificavam as suas alegações de “gratuito”, a Decisão Inicial colocou esse argumento sob o microscópio. Ao rejeitar a alegação da empresa, o ALJ analisou o texto das supostas divulgações, o tamanho da fonte, a cor da fonte, a justaposição com outras declarações, a localização e o período de tempo na tela, a colocação no final de alguns anúncios e outros fatores relevantes. A conclusão: “As supostas divulgações do Requerido sobre as condições e qualificações para a oferta de arquivamento on-line gratuito eram normalmente imperceptíveis, pouco claras ou de outra forma insuficientes para informar um espectador razoável sobre os termos da oferta ou para modificar a mensagem dominante de ‘gratuito’”. Especificamente, o ALJ concluiu que “o uso da frase ‘declarações simples’ é uma divulgação ineficaz porque não transmite aos consumidores que eles podem não se qualificar de uma forma que seja consistente com os critérios de qualificação do TurboTax e não cura a falsa impressão de que eles pode registrar gratuitamente com o TurboTax.
Considere a percepção do consumidor antes de fazer afirmações não qualificadas. No jargão da FTC, uma reivindicação “não qualificada” é aquela sem condições ou restrições, enquanto uma reivindicação “qualificada” transmite limitações. Citando Removetron v.o ALJ considerou que “as qualificações devem ser inequívocas para ‘mudar o significado aparente das reivindicações e deixar uma impressão precisa. Qualquer coisa menos do que isso provavelmente só causará confusão, criando duplos sentidos contraditórios. qualquer uma oferta gratuita não qualificada disponível para o espectador ou uma oferta qualificada que pode não se aplicar ao espectador, tal ambiguidade é interpretada contra o anunciante.”
Não confie em um devido à forma declaração como “ver detalhes” para alterar a mensagem que os consumidores captam de um anúncio. A Intuit insistiu que a linguagem em seus anúncios e no site da TurboTax, como “veja os detalhes” ou “veja se você se qualifica”, era suficiente para notificar os consumidores de que a oferta “gratuita” não era necessariamente gratuita para eles. O ALJ rejeitou esse argumento, observando que tais declarações “é pouco provável que alterem a impressão líquida geral de um anúncio. Na melhor das hipóteses, tais mensagens criam ambiguidade nas mensagens “gratuitas” dominantes do Respondente, em vez de modificá-las materialmente.”
A complexidade potencial de uma transação não isenta as empresas de cumprir os padrões estabelecidos de veracidade na publicidade. A jurisprudência da FTC estabelece que se o anunciante induzir o primeiro contacto com um consumidor através de fraude – por vezes chamada de “abridor de porta enganoso” – o anunciante violou a Lei da FTC “mesmo que o comprador mais tarde seja totalmente informado antes de celebrar o contrato”. A Intuit argumentou que deveria ser isenta desse padrão porque a preparação de impostos online é um produto complexo e os consumidores não esperam ver todos os detalhes qualificados em um anúncio. A Decisão Inicial bateu a porta a essa defesa, observando que “nenhum caso da FTC considerou que a regra enganosa do abridor de porta não se aplica a transações que ocorrem on-line e não em uma loja física”.
Não presuma que enviar pessoas ao seu site para obter mais informações irá curar o engano. A Intuit argumentou ainda que encaminhou os consumidores ao seu site para obter detalhes e que frases como “veja os detalhes” ou “veja se você se qualifica” informavam suficientemente as pessoas para que pudessem acessar o site do TurboTax, clicar em vários hiperlinks e visualizar telas pop-up para obter informações completas sobre a elegibilidade para arquivamento gratuito. A decisão inicial cita três razões pelas quais esse argumento não era convincente. “Primeiro, a afirmação é contrária ao peso da evidência. . . mostrando que pelo menos uma minoria significativa de consumidores poderia razoavelmente, e de fato, tirar da publicidade do Reclamado a falsa impressão de que eles poderiam registrar-se gratuitamente no TurboTax. Em segundo lugar, “mesmo que alguns consumidores possam optar por realizar pesquisas em resposta a uma reclamação publicitária, a lei protege aqueles que não o fazem: ‘(O) público não tem qualquer obrigação de fazer investigação razoável sobre a veracidade da publicidade.’” E “Terceiro, as informações disponíveis no site da Intuit não podem ser usadas para contrariar ou remediar uma afirmação falsa contida em outra publicidade”. Resumindo, um abridor de porta enganoso não pode ser curado pelo que acontece no site.
Se uma explicação verdadeira dos termos materiais que limitam uma afirmação publicitária sujeitaria os consumidores a uma “sobrecarga de informação”, repense a sua afirmação. A Intuit argumentou que divulgar em seus anúncios requisitos materiais de elegibilidade para declaração gratuita de impostos prejudicaria os consumidores, confundindo-os com “sobrecarga de informações”. A Decisão Inicial inclui uma refutação contundente a esse argumento: “Além disso, na medida em que é difícil para a Intuit comunicar de forma eficaz todos os requisitos materiais de elegibilidade para os produtos de declaração de impostos gratuitos da Intuit, a solução é evitar reclamações que desencadeiem a necessidade de tais divulgações esclarecedoras .”
As mudanças da Intuit em sua publicidade não foram suficientes. A Intuit apresentou como defesa afirmativa que o caso da FTC é discutível porque “a Intuit interrompeu as campanhas publicitárias supostamente injustas e enganosas. . . .” O argumento da empresa baseava-se, em parte, num acordo de maio de 2022 com procuradores-gerais de 50 estados e do Distrito de Columbia, resolvendo uma investigação sobre a comercialização de produtos de preparação de impostos online pela empresa. Esse acordo, instou a Intuit, proíbe efetivamente qualquer recorrência da violação alegada na reclamação. Você vai querer ler a Decisão Inicial para obter detalhes, mas aqui está a conclusão principal: “(Os) fatos não demonstram que o Requerido cessou voluntariamente toda a conduta considerada ilegal aqui ou que o Acordo Estadual impedirá o Requerido de envolver-se em tal conduta ilegal no futuro. Assim, a defesa discutível do Réu é rejeitada.”
É claro que a Decisão Inicial não põe fim ao litígio pendente. Citamos apenas algumas das muitas citações citáveis, e é por isso que é uma opinião que merece um novo marcador amarelo e toda a sua atenção.
